“Haricen Satış” Kavramı Nedir?
Bilindiği üzere taşınmazlar üzerindeki aynî hakların belirlenmesi için tapu sicili devlet tarafından tutulmaktadır (TMK m. 997 vd.). Bu nedenle tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilen eşya üzerinde herhangi bir aynî hak tesis edilmesi (örneğin satış ile mülkiyetin devredilmesi veya ipotek, intifa, sükna [oturma], geçit hakkı gibi sınırlı aynî hakların kurulması) kural olarak tapu sicilinde işlem yapılmasına bağlıdır. İşlemin tarafları, aynî hak doğuracak işlemi tapu memuru önünde gerçekleştirmeli ve taleplerine uygun olarak aynî hak tesis edilmelidir. Örneğin alıcı ve satıcı bir araya gelerek tapu memuru önünde satış iradelerini açıklar ve taşınmazın mülkiyeti alıcıdan satıcıya geçmiş olur.
Fakat uygulamada sıklıkla görüldüğü üzere bazen taraflar bir taşınmazın aynî hak durumunu kendi aralarında yaptıkları işlemler ile değiştirmeye çalışırlar. Örneğin tarafların kendilerinin kaleme aldıkları bir satış sözleşmesini karşılıklı olarak imzalamaları; bir evin muhtar, aza, şahit gibi başka kişiler huzurunda bir başkasına satıldığının tutanak altına alınması ve tutanağa kişilerin imza ve mühürlerinin de işlenmesi; (genellikle bono veya çek gibi) kıymetli evrakın arka yüzüne ilgili senedin bir taşınmazın başkasına satıldığına ve paranın bu taşınmaz teslim edildiğinde ödeneceğine dair bir kayıt düşülmesi.
Tüm bu hallerde taraflar, çeşitli nedenlerden ötürü tapu müdürlüğünde işlem yapmamakta ve taşınmaz resmi işleme değil, tarafların kendi aralarında düzenledikleri adi yazılı bir belgeye konu olmaktadır. Zira tarafların tapu nezdinde işlem yapmama sebepleri çeşitli olabilir. Örneğin alıcının başkalarına borcu bulunması nedeniyle mülkiyeti devralmak istemiyor olması, bir gayrimenkulün üzerinde tedbir kararı ya da haciz bulunması nedeniyle işlem yapılamıyor olması, inşaat kat irtifakı bulunmaksızın devam etmekte olduğu için bağımsız bölümlerin henüz ayrı bir mülkiyete konu edilemiyor olması, müteahhidin ilgili bağımsız bölümü (veya arsa payını) henüz toprak sahibinden devralamamış olması gibi.
Yukarıda sayılan gerekçelerden hangisi mevcut olursa olsun, tapu memuru önünde gerçekleştirilmeyen her türlü satış işlemi uygulamada “haricen satış” olarak anılmaktadır. Zira işlem tapu kayıtları dışında (haricinde) gerçekleşmektedir.
Haricen Satış İşleminin Geçerli Bir Satış İşlemi Teşkil Etmemesi
Toprak mülkiyeti (ve onu sınırlandıran diğer aynî haklar) ekonomik sistemin temelini oluşturur. Toprağı kimin işleyeceği ve ürünlerinden kimin faydalanacağı veya kimin burada bir yapı inşa edebileceği kamu düzenini ilgilendirir. Bu sebeple hukuk sistemi, her türlü gayrimenkulün tapu memuru önünde (veya Noterlik Kanunu m. 61/A uyarınca 03.07.2023’ten bu yana noter huzurunda) işleme tabi tutulmasını emreder. Nitekim bu husus TMK m. 1008/I’de açıkça ifade edilmiştir (benzer yönde bkz. TMK m. 706 ve TBK m. 237). O nedenle haricen satış işlemleri kural olarak geçersizdir, işlemi yapan kişinin mülkiyet hakkını kazanmasına veya kaybetmesine sebep olmaz. Mülkiyet durumu işlemden önceki haliyle devam eder.
Özellikle vurgulamak gerekir ki işlemin şahitler huzurunda yapılması, kıymetli evrakın arkasında gerçekleştirilmesi, muhtar huzurunda gerçekleştirilmesi veya (nadiren de olsa) site yönetimi karar defteri üzerinde gerçekleştirilmesi bu sonucu değiştirmez. Haricen satış işlemi, hiçbir hukuki sonuç doğurmaz; işlem TBK m. 27/I uyarınca (emredici şekil hükümlerine aykırılıktan ötürü) tamamen geçersiz olur
Haricen Satış İşleminin Hukuki Etkileri
Yukarıda belirtildiği üzere haricen satış işlemi kural olarak geçersizdir ve mülkiyetin devri sonucu doğurmaz. Fakat kimi hallerde haricen satış işleminin bazı hukuki etkileri bulunur. Zira her ne kadar haricen satış sözleşmesi geçersiz olsa da bu işlemden doğan borçlarını taraflar yerine getirmiş (ifa etmiş) olabilir. Örneğin, taraflar sözleşmenin geçerli olduğu inancıyla alıcı gibi hareket eden kişiye gayrimenkulün zilyetliğini devretmiş ve bu kişi de satış bedelini ödeyerek uzun yıllar burayı kullanmış olabilir. Yargıtay, böyle durumlarda kural olarak sözleşme geçersiz olacağı için (sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca) “yalnızca verilenlerin geri alınabileceğini” ve özellikle satış bedeli kendisine geri ödenmedikçe alıcıdan ecrimisil talep edilemeyeceğini ifade etmektedir:
Yargıtay - 7. HD., E. 2022/542 K. 2023/2178 T. 13.4.2023:
· “Bilindiği üzere; tapulu taşınmazların satışı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 706, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 213 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 237.), 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60 ve 89 uncu maddeleri gereğince, resmi şekilde yapılmadıkça hukuken geçerli bir sonuç doğurmaz ve satın alana herhangi bir mülkiyet hakkı bahşetmez. Tüm bu nedenlerle davacı tarafın asıl talebi olan tapu iptali ve tescil talebinin reddine yönelik verilen hükümde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı tarafın terditli talebine gelindiğinde; harici satışın hüküm ifade etmemesi durumunda taraflar verdiklerini geri alabilirler. 10.07.1940 tarihli ve 1939/2 Esas, 1940/77 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararına göre “Haricen yapılan (tapu memuru huzurunda yapılmayan) taşınmaz mal satışından dönüldüğünde, satış bedelini geri vermeyen taraf, parası geri verilinceye kadar yararlandığı ürünleri ödemek ve ecrimisil vermekle yükümlü değildir.” Şu halde Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararına göre geçersiz sözleşmelerde, akdin geçersizliği sebebiyle her iki taraf verdiğini geri alabilir.”.
Bu durumda bedel iadesi isteyen alıcı tarafın satış bedelini ödediğini ispat etmesi gerekir. İspat ise “senetle ispat kuralına” dair genel hükümlere ve özellikle HMK m. 203 hükmüne göre gerçekleşir:
Yargıtay - 3. HD., E. 2013/20735 K. 2014/6000 T. 14.4.2014:
· “Somut olayda davacı taraf, dava konusu taşınmazı murisleri H.. Y..'ın harici sözleşmeyle A. Y..'dan satın aldığını, satış parası olan 35.000 TL'nin davalıların murisine ödediğini iddia ettiğine göre, davacılar satış ve ödeme iddiasını ispatlamalıdır. Dava değeri HMK 200/1'de belirtilen sınırın üzerinde bulunduğundan kural olarak davacı taraf iddiasını senetle ispatlamalıdır. Ancak dosyadaki bilgi ve belgelerden varlığı iddia olunan harici satış sözleşmesinin taraflarının kardeş olduğu anlaşıldığından ve davacı taraf tanık deliline dayandığından, HMK'nın 203. maddesi gereğince davacı tarafa iddiasını tanıkla ispat etme olanağı tanınmalıdır”.
Vurgulamak gerekir ki haricen satış sözleşmesinde satış bedeli açıkça yazmıyor olsa bile eğer satış bedelinin ödendiği ifade edilmişse, satış tarihindeki rayiç hesaplanarak bu bedel satıcı sıfatıyla hareket eden kimseden talep edilebilir:
Yargıtay - 3. HD., E. 2015/15101 K. 2017/809 T. 6.2.2017:
· “Mahkemece, her ne kadar, davacının yasal deliller ile davasını ispat edemediği ve davacının yemin deliline dayanması nedeniyle yemin teklif hakkının davacı tarafa hatırlatıldığı ve davacı tarafça davalıya teklif edilen yeminin davalı tarafça usulüne uygun şekilde eda edildiği ve bu şekliyle davacının davasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de;davalının da kabulünde olan 12.06.1983 tarihli harici satış senedi incelendiğinde, senette; ''Kötü göller mevkiinden almış olduğum 6.500 hissenin 500 hissesini Nazif oğlu ...'e sattım ve parasını bir tamam aldım'' ifadelerinin açıkça yazıldığı ve davalı tarafça imza inkarında da bulunulmadığı kuşkusuz olmakla,mahkemece yanılgılı değerlendirme ile bu hususlar gözardı edilmek suretiyle davalının ilgili taşınmazı davacıya satmadığı ve davaya konu bedeli almadığı yönündeki gerçek dışı beyanlarına itibar edilmesi suretiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Hal böyle olunca, mahkemece;yukarıda ifade edilen yasa hükümleri ve açıklamalar da dikkate alınmak suretiyle davaya konu edilen senette davalının ''parasını bir tamam aldığı'' şeklindeki ifadesi ve bu senetteki imzasını da inkar etmediği gözetilmek suretiyle; davalının, ilgili taşınmazı davacıya satmadığı ve satış bedelini de almadığı yönündeki gerçek dışı beyanlarına itibar edilemeyeceğinin gözetilmesi,bu nedenle davaya konu edilen taşınmazın başında, alanında uzman teknik bilirkişilerin refakate alınması suretiyle keşif yapılması suretiyle satış tarihindeki taşınmazın rayiç değerinin belirlenmesi, davacının satın aldığını belirttiği miktar da gözetilmeli; bundan sonra, yukarıda açıklanan denkleştirici adalet ilkesi gereğince belirlenen miktarın, ifanın imkansız hale geldiği tarihteki alım gücüne uyarlanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir”
Belirtmek gerekir ki burada ödenecek satış bedeli satış tarihindeki bedelin tıpatıp aynısı değil, harici satış günü ile geri ödemenin istendiği tarih arasında geçen sürede belirlenen değerde enflasyon ve diğer objektif nedenlerle meydana gelen artışları gözetilerek ulaşılan takdiri bedeldir:
Yargıtay HGK., E. 2001/477 K. 2001/473 T. 06.06.2001:
· “10.7.1940 tarih ve 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında. akdin geçersizliği nedeniyle geriye ödenecek bedelin ne olacağı tartışılmamıştır. Çünkü bu İçtihadı Birleştirme Kararının konusu, BK. 81. maddesidir. İçtihadı Birleştirme Kararı tapuda kayıtlı taşınmaz malların tapu dışı satışlarının şekil noksanlığı sebebiyle batıl saymış ve bu sebeple alıcının satıcıdan teslim aldığı taşınmazı iade borcu ile satıcının alıcıdan aldığı parayı iade borcu hakkında ödemezlik def'inin ileri sürülebileceğine hükmetmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararları konuları ile sınırlı ve sonuçları ile bağlayıcıdır. O halde, İçtihadı Birleştirme Kararının konusu ve sonucu ile hiç bağlantısı olmayan satış bedelinin geri ödenmesi aşamasında miktarının ne olacağı, başka bir anlatımla haksız iktisap kuralları uyarınca geçersiz sözleşmelerde, "taraflardan her biri diğer tarafın ifa ettiği edimi (zenginleşmeyi) iade etmekle yükümlüdür" kuralının ne olacağının tartışılması, anılan İçtihadı Birleştirme Kararının yorumlanması olarak algılanmamalıdır. Harici satış günü ile geri ödemenin istendiği tarih arasında geçen sürede belirlenen değerde enflasyon ve diğer objektif nedenlerle meydana gelen artışların gözetilmemesi, hukukun amacı olan adaletin somutlaşmasını önlediği ve çıkarlar dengesini bozduğu tartışılmayacak kadar açık bir olgudur. Yargı organları çıkarlar dengesini ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamak zorundadır. Bu kararda tartışılan ilkeler 30.9.1988 gün E: 1987/2 K: 192, 11.11.1994 gün 1994/4-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarında, Şuf'a ve Vefa bedellerinin hangi tarih itibariyle tesbitinin gerektiğine ilişkin YHGK.nun 5.5.1993 gün E: 1993/6-76 K: 192, 18.5.1994 gün E: 1994/6-215 K: 1994/356 sayılı kararlarında tartışılmış ve şimdi varılan sonuçlara çağdaş bir yorumla o tarihlerde varılmıştır. Bu durumda HUMK.nun 440. maddesinde yazılı sebeplerden hiç birisine dayanmıyan ve yerinde olmayan karar düzeltme isteğinin (REDDİNE), 3506 sayılı Yasanın 4. maddesinin b-1 fıkrası hükmüne göre takdiren (36.000.000) lira para cezasının düzeltme isteyenden alınmasına, 6.6.2001 gününde oyçokluğu ile karar verildi.”.
Haricen Satış İşleminin Geçerli Sonuç Doğurduğu İstisnai Bir Hal: İnşaat Esnasında Yükleniciden Haricen Bağımsız Bölüm Satın Alınması (Ön Ödemeli Konut Sözleşmeleri)
Yukarıda vurgulandığı üzere haricen satış, edimleri ifa edilmiş olsa bile geçersizdir; taraflar yalnızca edimlerin karşılıklı iadesini isteyebilir. Fakat Yargıtay somut olay adaletinin sağlanması ve adeta “mağduriyet yaşanmasını” gidermek amacıyla haricen satış işlemini ön ödemeli konut satışlarında geçerli kabul etmektedir:
Yargıtay İBBGK., E. 1987/2 K. 1988/2 T. 30.9.1988:
· “Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K.nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.”
Görüldüğü üzere İBBGK içerisinde oldukça fazla tartışmaya yol açan ve ancak üçüncü toplantıda salt çoğunlukla kabul edilen bu kararda Yargıtay, dürüstlük kuralını gerekçe göstererek inşaat halinde bulunan binadan haricen bağımsız bölüm satın alınmasına geçerli sonuç tanımış ve tescile zorlama davasının kabul edilebileceğini belirtmiştir.
Üstelik daha sonraki tarihli Yargıtay içtihadı bu İBBGK kararının da ötesine geçerek harici satış işleminin sonradan aynî hak kazanan kimselere karşı dahi öne sürebileceğini, sonradan malik olan kişinin TMK m. 1023 hükmünden faydalanamayacağını söylemiştir:
Yargıtay - 7. HD., E. 2021/5707 K. 2023/1103 T. 23.2.2023:
· “… yüzeysel ve şekilci bir araştırma ve yaklaşımın büyük mağduriyetlere yol açacağı, kişilerin Devlete ve adalete olan güven ve saygısını sarsacağı ve yasa koyucunun amacının ilk bakışta, şeklen iyi niyetli gözükeni değil, gerçekten iyiniyetli olan kişiyi korumak olduğu hususlarının daima göz önünde tutulması, bu yönde tüm delillerin toplanıp derinliğine irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu hususta rapor alınmıştır. Bilirkişilerce davalı bankanın satıcının defterlerini incelemiş olması halinde bağımsız bölümün davacıya satıldığı ve ödemelerin alındığı hususunun tespit edilebileceği bankanın bu incelemeleri yapmadığı eksper incelemesi ile fiili kullanıcısının da tespit edilmediğini bu husus dikkate alınmadan ipotek tesis edildiği kanaatine varıldığı rapor edilmiştir…Tapuda kat irtifaktı gözüken taşınmaz üzerine ipotek koyan bankanın hem basiretli tacir hem de güven kurumu olmaları nedeniyle kredi vereceği kişiler ile krediye karşı gösterilecek ayni teminatlar hususunda uzmanlığı tartışmasız olduğundan, arsa üzerinde bulunan yapıların ve bu yapılar içerisinde yaşayan insanların bankalarca bilinmediği, mevcut durumdan haberdar olmadıkları ileriye sürülemeyecektir… Böyle ağırlaştırılmış bir sorumluluk karinesine sahip olan bankaların, TTK'da düzenlenen basiretli tacirin özen yükümlülüğünden çok daha ağır bir özen yükümlülüğü ile hareket etmesi gerekmektedir. Bir bankacılık işlemi olan kredi tahsis işlemi sürecinde de kredi vereceği müşterisine ilişkin risk analizi yapması, kredi karşılığı teminat alması, müşterinin gelir tespitini yapması ve kredi için bir süre belirlemesi ticari hayatın ve bankacılık işlemlerinin olağan uygulaması halini almıştır. Dava konusu taşınmazla ilgili sözleşme 25.08.2010 tarihinde imzalanmış, ödemeler başlamış ve teslim 22.10.2013'te gerçekleşmiştir. İpotek ise 26.05.2014 tarihinde tesis edilmiştir…Davalı banka, satıcı ... İnşaat AŞ'ye kredi verirken ipotek kurulacak taşınmazı araştırma ve değerlendirme, risk analizi oluşturma, değer tespiti yapma ve bu taşınmazlar üzerinde eksper incelemesi yaptırması yükümlülüğü bulunmaktadır. Davalı banka gerekli incelemeleri yaptığını savunmamış, sadece tapu kaydına güven iddiasına dayanmıştır…Dava konusu taşınmaz gibi yüklenicilerin kat mülkiyetine geçmek üzere yaptıkları bu tür daireleri maket halinde bile satışa arzettikleri inşaat şirketlerinin bu çalışma tarzını benimsedikleri yaygın ve bilinen bir durum olup davalı Bankanın inşaat şirketinin bu tarz satışları olabileceğini öngörüp araştırmasını buna göre yapması kendisinden beklenen özeni göstermesi gerekirken yüzeysel bir araştırma ile bu miktar bir kredi tesisi iyi niyetli olduğunu ispata yeterli görülmemiştir. Çok daha düşük krediler için bile eksper görevlendirip krediye elverişliliği enine boyuna araştıran kredi kuruluşlarının söz konusu olan yüklenici bir inşaat şirketi olduğunda daha titiz ve araştırmacı olması alacağı riskleri hesaplaması yapılan işin gerektirdiği özendir. Basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi gereken davalı bankanın bu yükleniminin doğal sonucu olarak kredi tesisinden önce inşaat şirketinin mülkiyetinde görünen bu taşınmazı temlik edip etmediğini ve içinde oturan kişinin ne sıfatla burada bulunduğunun tüm yönleriyle ve nitelikleriyle incelediğinin, sözleşmenin imzalanmasından önce satış borcu bulunup bulunmadığını tespit edip ona göre taahhüt altına girdiğinin, inceleme yaparak krediye uygun ve avantajlı olduğunu gördükten sonra ipotek tesis ederek kredi verdiğinin somut olayda kanıtlanamadığı, aksine bu yükümlülüklere uyulmadığının anlaşıldığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1 -b.1 inci maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir…”
Her ne kadar Yargıtay burada bankalar bakımından karar vermiş ve bankanın basiretli tacirden dahi daha ağır bir özen sorumluluğu altında olduğunu vurgulamış olsa da bu mantığı basiretli tacir olarak sayılan tüm tüzel kişilere ve gerçek kişi tacirlere de uygulamak mümkündür. Zira gerekçelendirme esnasında Yargıtay’ın temel hareket noktası “inşaat sektörünün işleyişini bilen kimselerin fiili durumu (ön ödemeli konut satışlarını ve bağımsız bölümlerin kullanım durumunu) araştırma yükümlülüğü altında olduğu ve bu nedenle TMK m. 1023 hükmünün uygulanamayacağı” fikridir. Kanaatimce aynı gerekçelendirmenin paralel olarak (hatta evleviyetle) inşaat sektöründe faaliyet gösteren inşaat şirketleri ve gerçek kişi müteahhitlere de uygulanması gerekir. Zira bu kişiler de inşaat şirketlerinin çalışma yöntemini bilen ve ön ödemeli konut satışlarını (bankalardan dahi daha iyi seviyede) yakından tanıyan kimselerdir.
Öte yandan Yargıtay’ın yukarıdaki kararda açıkça ifade ettiği üzere “büyük mağduriyetlerin önlenmesi” amacıyla hareket etmesi ve hukuk tekniğinden uzaklaşması eşitsiz bir durum yaratmıştır. Zira yüklenicilerden haricen satış ile yer satın alan kimseler TMK m. 1023 hükmü karşısında dahi korunurken, (çoğunlukla büyük maddi imkansızlık veya bilgisizlik sonucu) köy yerinde haricen satış işlemi gerçekleştiren taraflar ancak satış bedelini geri almakla yetinmekte ve eşitsiz bir durum yaratmaktadır.
Yine de en büyük temennim, ülkemizde hukuki bilincin artması ve haricen satış işlemlerinin (hele ki noter kapsamında satış rahatlığı da hukuk sistemimize dahil olmuşken) bir an evvel son bulmasıdır.
Av. Dr. Halil Ahmet Yüce
Kıymetli görüş ve eleştirileriniz için: yucehukuk@gmail.com
Comments